換妻無罪？？？

山賊

今天，“教授換妻案”將開始審理，馬曉海面臨最高五年有期徒刑的指控。如果獲刑，它將成為20年來第一個因為“聚眾淫亂罪”獲刑的人。

今日，南京市秦淮區(qū)法院將開庭審理“教授換妻案”的馬曉海教授等22人，陜西咸陽律師姚永安已經(jīng)提前趕赴南京作為被告馬曉海的辯護(hù)律師出庭辯護(hù)，南京“換妻”教授等22人究竟是“聚眾淫亂”還是“性隱私”？坊間的各種聲音不斷激烈爭論，記者對此進(jìn)行了采訪。
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4月5日15時，記者在省汽車站招待所見到了陜西咸陽律師姚永安，一個小時后，他將踏上赴南京的火車，為近期處于輿論風(fēng)口浪尖上的“教授換妻案”進(jìn)行辯護(hù)。這是自1997年刑法修正以來，第一例以“聚眾淫亂罪”起訴的案件，被告多達(dá)22人，無論該案最終審判結(jié)果如何，都將成為中國法制史上的一個歷史節(jié)點。而該條法律規(guī)定是否侵犯了憲法賦予公民的人身自由權(quán)利，它的存廢與否，也引發(fā)了各方的爭議，即將在今天上庭的馬曉海等人，也因此案成為社會輿論的焦點。
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到了派出所，第一次聽說聚眾淫亂罪
: a# _1 C5 j7 m* ^* N/ p記者了解到，馬曉海曾是南京市某高校的計算機(jī)教授，有過兩次失敗的婚姻，由于平時單身生活寂寞乏味，再加上婚姻不幸，馬教授開始在網(wǎng)上參加一些“夫妻生活”的討論群，并知道了“換妻游戲”這樣的活動。后來，馬教授自己組建了一個QQ群，以“組織旅游”為主要的目的，同時，在該群中大家也會聊到夫妻生活的話題。

2 Q1 Q& J4 z8 ?“大家都是成年人了，聊到這種話題也沒有什么奇怪的?！瘪R曉海在接受記者電話采訪的過程中說，“我給這個群立了規(guī)矩：一是不能發(fā)淫穢圖片，二是我只組織旅游活動，不直接組織聚會?！比ツ?月份，由于一些原因，馬曉海解散了自己成立的QQ群，而自己最后一次參加“活動”也是在去年的5月底?！澳谴嗡麄儽緛碚f是要來我家，但是我想到我老母親在，而且兒子也有可能隨時過來，還是不好，所以大家就去了賓館?！瘪R曉海說，“從那次后我就再也沒有參見過那種活動了?！瘪R曉海還解釋道：“所有我們的這種活動都是大家自愿的，也沒有任何金錢交易在里面，最后一次去賓館，我們還是AA制?！?/font>
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5 S: Q5 U9 R' z3 S" Z然而，已經(jīng)告別這種特殊聚會的馬曉海在2009年8月21號被南京市秦淮區(qū)紅花派出所的警察帶走了，在派出所內(nèi)，警察讓他交待自己的“罪行”，也就是那時，他第一次聽說到有“聚眾淫亂”這么個罪名。在那次派出所“交待”過后，馬曉海就開始三天兩頭地被喊去 “問話”，并開始被監(jiān)視居住和活動。馬曉海告訴記者，“后來才知道是8月17號警察抓了個現(xiàn)場，我就被供出來了?！?/font>

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沒有組織沒有強(qiáng)迫“我不會認(rèn)罪”

自那天之后，馬曉海開始頻繁進(jìn)入派出所，網(wǎng)絡(luò)上也開始有了對該事件的相關(guān)報道，雖然前后使用著“王宏高”“馬堯海”等化名，但是“離過兩次婚”“計算機(jī)副教授”“有一個癡呆母親”等信息還是讓馬曉海暴露在眾人的目光之下。9月底，學(xué)校停了馬曉海的課，隨后不久，也停發(fā)了工資。
. ~& }% p$ M0 C+ D今年3月10日，南京市秦淮區(qū)法院正式通知馬曉海去拿起訴書，連他在內(nèi)的22人被以“聚眾淫亂罪”的罪名起訴，“4月7號就要上庭了，”馬曉海聲音里充滿了無奈，“我今年三月份已經(jīng)向?qū)W校辭職，就等著上庭那天?！蓖瑫r，馬曉海也表示，自己并不會認(rèn)罪，這只是他和共同愛好者的生活方式，其中不存在強(qiáng)迫，他也沒有組織。
我省律師將為其做無罪辯護(hù)
繼李銀河公開“力挺”馬曉海之后，曾參與“何鵬案”改判的陜西律師姚永安在網(wǎng)上發(fā)表了一篇文章 《副教授組織換妻，其行為不能定罪》，公開支持“馬曉海無罪”。
看到該篇支持自己的文章后，馬曉海隨即與姚永安律師取得聯(lián)系，委托其擔(dān)任自己的辯護(hù)人，將在4月7日的庭審中為自己進(jìn)行無罪辯護(hù)。
姚律師在接受本報記者采訪的時候表示，自“九七”刑法規(guī)定有“聚眾淫亂罪”以來，這是第一個被以此罪起訴的案例，但是這個“史上第一案”卻根本不能構(gòu)成犯罪?！八麄兊男袨檫B違法都算不上，當(dāng)然是無罪的”姚律師說，“他們都是自愿的行為，沒有他人因此受到影響，也并沒有影響到公共秩序生活。”姚律師說，自己將堅決為馬曉春進(jìn)行無罪辯護(hù)，并會要求法院進(jìn)行公開審理。
% ?1 }! u. U$ J  c6 T對于李銀河呼吁將此罪廢除一事，姚律師也表明了自己鮮明的立場：“在接下來的時間里，我將把此案作為案例向全國人大建議，廢除這個法律。
陜西律師姚永安 曾經(jīng)狀告美國CNN
/ {5 A- G; \( W# r, x6 e2008年4月21日，陜西渭民律師事務(wù)所律師姚永安向咸陽中級人民法院遞交了民事起訴狀，將美國CNN有線電視新聞網(wǎng)和該新聞網(wǎng)局勢室主持人卡弗蒂列為共同被告。要求被告向他個人賠禮道歉，恢復(fù)名譽(yù),消除影響，并賠償原告名譽(yù)損失費一萬元，起訴理由是二被告利用轉(zhuǎn)遞奧運火炬之機(jī)對中國人民進(jìn)行侮辱，二被告的言論侵害了中國人的名譽(yù)權(quán)，自己是中國人的一員，有權(quán)依法要求美國CNN和卡弗蒂賠禮道歉、賠償名譽(yù)和精神損失。
9 w, v1 @8 Y. P7 T$ x本報在2008年4月28日曾經(jīng)對此做過相關(guān)報道。
馬曉海：這是個人生活方式的問題
1 T( M% y3 H9 L1 x" d  F- f事發(fā)后，馬曉海在自己的博客上發(fā)表文章：《對廢除聚眾淫亂法提案的幾點解釋讀后感》：在該文中，馬曉海從中國的歷史發(fā)展分析而下，闡述不同的歷史環(huán)境里會產(chǎn)生的法律誤區(qū)以及廢除過時的，落伍的法律規(guī)定的重要性，并舉出了在計劃經(jīng)濟(jì)條件下的“投機(jī)倒把罪”到了市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下就要被廢除的例子。馬曉海認(rèn)為，自己以及那些活動參加者的行為均是自由自愿的，并且沒有給任何他人造成妨礙，也沒有影響和危害社會公共秩序，實為個人的生活方式選擇問題，并不能被定性為“犯罪”。
3 Q' Z2 R7 o+ c4 O在文章中，馬曉海做了這樣一個形象的比喻：“婚姻是白開水，不喝也得喝，交換是一杯美酒，愿意喝去喝，不愿意喝的別去喝”，這是他交換朋友的基本原則，同時稱，參與活動的人也都清楚這個原則。
在接受媒體采訪的時候，馬曉海還介紹到，有的活動參與者因為進(jìn)行這樣的換妻活動而挽救了“瀕臨破滅”的婚姻，夫妻間的生活更加和諧，感情更加穩(wěn)固。甚至有位曾對生活絕望的女性因此種活動重新拾起了對生活的信心，并不像大家所認(rèn)為的那樣，這種活動是對婚姻的褻瀆，對夫妻感情的破壞。
& `' u! c0 S+ Y3 O8 Y/ Q8 I) ?他在文章的最后表達(dá)了自己的“不服”，“我不能接受：以一部分人的生活標(biāo)準(zhǔn)去衡量另外一部分人的生活方式就是犯罪的法律！以一部分公民的生活方式為準(zhǔn)訂立的懲罰另一部分公民的生活方式的法律，應(yīng)當(dāng)廢除?！?/font>
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馬曉海介紹說，在事發(fā)之后，自己的兒子也發(fā)表了看法，“我的大兒子26歲，小兒子13歲。大的在美國，已經(jīng)工作了；小的在南京，還在讀書。我的兒子跟他們都相反。我的大兒子很簡單，覺得這沒有什么了不起的，這個事情沒侵害人，也沒妨礙人，你愿意怎么想怎么想。小兒子則說‘爸爸沒有退休金了，我來看看你，給你拜個年！’”

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- V: A) v5 x2 D; ]# ]' X我省法學(xué)教授：并沒有到判刑的程度
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法律學(xué)專家對于該案件以及 “聚眾淫亂”罪存廢問題又有怎樣的觀點呢？記者就此話題采訪了西北政法大學(xué)刑法學(xué)教授，博士生導(dǎo)師馮衛(wèi)國。

: }9 ]# e' I5 h* Z; B( A! e馮教授對記者說，該案具有兩個層面的意義：第一是該條現(xiàn)行法律規(guī)定是否合理；第二，僅僅就馬曉海的這個案例來講，其人是否應(yīng)該被判刑。馮衛(wèi)國教授認(rèn)為，如今的社會應(yīng)該是觀念開放的，道德標(biāo)準(zhǔn)多元化的，具有一定包容性的社會，對于個人不同生活方式的選擇應(yīng)該持理性看待的態(tài)度。該條法律在當(dāng)今社會的確有不合時宜的地方，存在著問題，如果經(jīng)過多方的認(rèn)真論證，其確實不能起到保障公民權(quán)利的作用，失去了存在的意義，甚至危害到了公民的私權(quán)，則應(yīng)該被廢除。

9 c3 }7 J# d1 r& ?成年人在私密的空間里自愿活動，但是，這個過程不是一蹴而就的，需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)胤治稣撟C和研究討論。再次，僅僅就馬曉海的換妻活動，馮衛(wèi)國教授認(rèn)為，馬曉海的行為并沒有對社會造成危害，僅僅是理智健全的成年人在私密的空間里，自愿進(jìn)行的活動，并沒有達(dá)到判刑的程度，若以此定罪，是不合適的。同時，以“聚眾淫亂”的罪名集體起訴22人，也存在有待商榷的地方，雖然牽涉同一案件，“但是他們應(yīng)該被分別對待?！瘪T教授說。馮教授還向記者表明，怎樣在此案的審理中維持 “司法公正”也是一個極端重要的問題，“對法官而言，無論該條法律是否合理，既然已經(jīng)存在這樣的法律法規(guī)，就應(yīng)該維護(hù)法律的權(quán)威”馮教授說，“假如他們確實存在法律中明確規(guī)定的犯罪事實，就應(yīng)該按照法律的規(guī)定辦事?！?/font>
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" s7 M+ c8 c7 e然而，從這件事情的特殊性和敏感性出發(fā)，馮衛(wèi)國教授認(rèn)為：“怎樣合理地判斷，嚴(yán)格地對法律進(jìn)行解釋，甚至怎樣通過合理的解釋來抵消該條法律不合理之處帶來的負(fù)面作用，是對主審法官智慧的考驗?！?/font>
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“換妻活動”是玩火，于法于理，都難辭其咎
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在眾多聲音中，也不乏對馬曉海等人行為持反對態(tài)度的觀點，4月6日，華聲在線便刊登了許莉莉的署名文章 《教授換妻 法理不依》作者在文中對“換妻活動”進(jìn)行了抨擊，認(rèn)為這樣的行為是一種玩火行為，于法于理，都難辭其咎。作者在文章中表示：在法律上，我國目前法律是保護(hù)一夫一妻制，“換妻”這種行為違背了立法精神，違背了《婚姻法》的基本原則。這些原則強(qiáng)調(diào)了夫妻特有的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，這是一種人身關(guān)系和法定義務(wù)。在這個前提下，即使是夫妻自愿“換妻”也不行，因為這是法定的義務(wù)。
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而從道德層面上看，許莉莉也認(rèn)為，“換妻”現(xiàn)象是完全違背社會公德的，“教授換妻”現(xiàn)象無形中改變了現(xiàn)代婚姻、家庭的價值標(biāo)準(zhǔn)，可能會給社會、家庭留下諸多的后遺癥。
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: |9 j- n! ?) P% L  B  E. A我省兩性學(xué)會副會長：換妻會有五種后遺癥
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陜西省兩性學(xué)會副會長兼秘書長王明旭：“換妻”遺留下5種后遺癥
% a" X+ A+ b4 x婚姻是神圣的、圣潔的，當(dāng)事人必須對社會，對家庭心存一份責(zé)任感。“換妻”現(xiàn)象無形中改變了現(xiàn)代婚姻、家庭的價值標(biāo)準(zhǔn)，可能會給社會、家庭留下諸多的后遺癥——這是陜西省兩性學(xué)會副會長兼秘書長王明旭接受了記者專訪時的說法。

, [' j/ F# }+ l5 x# `6 ^# Q" `! g5 e王先生直言自己的觀點：換妻仍然是屬于極少數(shù)人的非主流生活方式，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以稱之為是一種“現(xiàn)象”。自己是完全反對這種混亂的性行為的。
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理由有五點，首先不考慮性權(quán)利，單從性健康角度，就會直接間接的導(dǎo)致許多疾病的產(chǎn)生。

! O& b8 }5 J' X7 w. j; h0 X二是倫理道德的底線：一個人他不光是一個個體存在，他還具有社會性，按理說人的欲望是應(yīng)該得到最大的滿足，但如果這種對欲望的放縱危害到了社會，或是具有潛在的社會危害性，那我們就有必要進(jìn)行約束控制。

' b* _- s, `. s4 ~三是社會的侵害性，聚眾淫亂的行為屬于道德范疇，但當(dāng)?shù)赖乱?guī)范無法左右人們具有社會危害性的行為的時候，那就有必要用法律手段進(jìn)行控制。雖然該法條的存在不一定會杜絕這種現(xiàn)象的發(fā)生，但如果不立法進(jìn)行打擊預(yù)防一旦這種現(xiàn)象泛濫成災(zāi)那么后果將不堪設(shè)想。
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# q  o! s' e% h$ F6 x' k+ F四是沖擊了我國《婚姻法》：在法律上，我國目前法律是保護(hù)一夫一妻制，“換妻”這種行為違背了立法精神，違背了《婚姻法》的基本原則。這些原則強(qiáng)調(diào)了夫妻特有的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，這是一種人身關(guān)系和法定義務(wù)。在這個前提下，即使是夫妻自愿“換妻”也不行，因為這是法定的義務(wù)。
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五是家庭穩(wěn)定的沖擊：不利于子女的身心健康。

) D4 Y* ^& x6 O: B李銀河：公民性自由權(quán)利應(yīng)得到保障，“聚眾淫亂罪”應(yīng)該被廢除
馬教授的事情曝光之后，國內(nèi)一貫提倡“性權(quán)利”的女社會學(xué)家李銀河首先通過自己的博客表明了觀點。

在其文章 《誰來保護(hù)王教授的性權(quán)力？》中（當(dāng)時馬曉海用的是王宏高的化名），李銀河認(rèn)為“換偶活動是公民中極少數(shù)人喜愛的性活動方式，它的確違反習(xí)俗，絕大多數(shù)人不但不會去參與，也根本不贊成這種做法。但是，僅僅違反習(xí)俗并不是犯罪。違反習(xí)俗的人的行為只要沒有傷害到別人，就是他的權(quán)利。
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李銀河呼吁社會各界 “理性尚存的人們”奮起保護(hù)馬曉海的“性權(quán)力”這一基本人權(quán)，并在今年兩會期間，將“取消聚眾淫亂罪”和“同性婚姻”提案一起交給了她認(rèn)識的人大和政協(xié)代表，希望能夠廢止過時落后并“有悖憲法精神，侵犯人權(quán)”的法律規(guī)定。
8 C  {. S; V' j3 G+ n7 n在離馬曉海走上審判庭還有四天的時候，李銀河再次發(fā)表博文：《懲罰換偶，世界罕見》，為此次以“聚眾淫亂”罪被起訴的22人“喊冤”。
$ m7 W' D( F# Z& ^北京林業(yè)大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院心理學(xué)系副教授,性與性別研究所所長方剛在接受媒體采訪時表示：“聚眾淫亂罪”是一個有違憲法的法律，這早已是進(jìn)步性學(xué)界的共識了，許多法學(xué)家也這樣看。他說自己完全支持李銀河教授的觀點，只要是當(dāng)事人同意的性，就不應(yīng)該被社會干涉，就是個人私事，你干涉了，就是侵犯別人的私生活權(quán)利了。進(jìn)步的公民社會，就是每個公民的私權(quán)應(yīng)該得到尊重，只要這私權(quán)沒有影響別人私權(quán)的實現(xiàn)。即使是萬分之一的人，他的選擇和那九千九百九十九人的不一樣，也是應(yīng)該尊重他的選擇，不應(yīng)該干涉他的選擇。
清華大學(xué)教授：取消聚眾淫亂罪 要等一二十年的時間
清華大學(xué)法學(xué)院副院長、教授黎宏則在接受媒體采訪時表示，目前我國廢除聚眾淫亂罪的時機(jī)尚未成熟。我國大陸地區(qū)之所以對換妻行為采取嚴(yán)厲的刑事懲罰措施，其實是源于中國自古以來對性亂犯罪的一貫嚴(yán)苛，中國法律有濃厚的保護(hù)道德倫理觀念的色彩，再加上中國人的傳統(tǒng)家庭道德倫理觀念非常強(qiáng)大，性觀念仍然比較保守?！氨M管取消聚眾淫亂罪在學(xué)術(shù)界已基本達(dá)成一致，但在實踐中我們可能還要等一二十年的時間”，黎宏這樣總結(jié)道。
爭論不休的“換妻”
網(wǎng)友說，有一部叫《換妻》的長篇小說在天涯社區(qū)風(fēng)靡，“換妻”這個既朦朧又刺激的話題，迅速在網(wǎng)上燃燒起來。這部小說講述了三個中產(chǎn)階級家庭換妻的過程及其后果，作者的用意在于警告那些別有想法的人，換妻換來的不是快樂，而是揮之不去的噩夢。
/ _" g" T# ?0 e記者總結(jié)大部分網(wǎng)友、讀者反對此種行為的批駁觀點，引發(fā)人們對此種行為的極端斥責(zé)態(tài)度，正是因為“換妻”是對婚姻尊嚴(yán)的一種褻瀆。
另一大爭論中，持性自由、性隱私觀點的網(wǎng)友也不在少數(shù)：沒有危害任何人、社會，認(rèn)為法律侵犯了人的正當(dāng)人性需求。聚眾淫亂這個東西本身很模糊的概念，我們法律怎么規(guī)定它，法律都沒搞清楚就把人家定罪，覺得這個事情不可取。
不少網(wǎng)友表明觀點，主流社會的否定評價，很多是在強(qiáng)調(diào)性道德。這很好理解，因為馬副教授等人的行為，確實違背了社會主流性道德。我們在評價一個人的性行為、性傾向、性選擇的時候，以道德為標(biāo)準(zhǔn)，是這個社會一直的態(tài)度。但是，我們一定要知道：人類歷史上從來就沒有統(tǒng)一的性道德，所謂的性道德標(biāo)準(zhǔn)只是多數(shù)人性道德標(biāo)準(zhǔn)。
. a. p/ O7 I5 t6 U+ ~2 V但是，用多數(shù)人的標(biāo)準(zhǔn)來要求少數(shù)人，甚至打擊不符合這一標(biāo)準(zhǔn)的少數(shù)人，顯然不可取。性是一件私事，每個人可以有自己的道德標(biāo)準(zhǔn)，這才是人權(quán)的態(tài)度。
: Z( Y1 I) D( r$ e何謂“聚眾淫亂罪”？
概念：聚眾淫亂罪是《中華人民共和國刑法》第301條規(guī)定的一項罪名，是指公然藐視國家法紀(jì)和社會公德，聚集男女多人集體進(jìn)行淫亂的行為。聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
; X) u5 o5 m- d# u$ \) E) r主體要件：本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意。即明知會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生。本罪的目的是通過破壞公共秩序的行為來尋求下流無恥的精神刺激，達(dá)到某種精神上的滿足。
本罪與非罪的界限：首先，從犯罪客觀表現(xiàn)方式上加以區(qū)分，本罪在客觀方面最根本的表現(xiàn)是聚眾淫亂行為。其次，從犯罪主體上區(qū)分，本罪的主體僅限于首要分子或多次參加者這兩類人。
本組稿件由記者 時雨 實習(xí)記者羅溯陽采寫